Il y a de cela quelque temps, le Gouvernement français confiait à Mme Pécaut-Rivolier, juge à la Chambre sociale de la Cour de Cassation, la mission de produire un rapport comportant des propositions appropriées en matière de recours collectifs pour l’égalité de traitement et contre les discriminations dans les entreprises. A vrai dire, il y avait en filigrane de cette demande l’idée de mettre en place une “class action” à la française en s’inspirant des champions en la matière : les américains. Dans le cadre de cette mission des appels à contribution furent lancées et des auditions réalisées. J’y ai répondu et ai été auditionné. Considérant pour ma part qu’il y avait bien assez de propositions axées sur la réparation du préjudice de discrimination, et que l’action en réparation, fût-elle collective, est à elle seule insuffisante, j’ai fait porter mes propositions sur les moyens juridiques de prévenir les discriminations dans l’entreprise privée. Parce qu’elles débordaient la mission stricte de la Rapporteure, mais aussi parce qu’elles supposaient la mise en oeuvre de logiques juridiques toutes nouvelles, ces propositions n’ont pas été reprises comme telles à son compte par Mme Pécaut-Rivolier, même si elle s’y réfère dans son Rapport (voir notamment p. 54 du Rapport).
Considérant cependant que la question des discriminations reste d’actualité plus que jamais, de même que les propositions que j’avais alors faites, il m’a paru utile de rééditer ici le texte de mon audition à la Cour de Cassation.
JFAK
LA CONTRIBUTION
Audition – Recours collectifs en matière de discriminations et de lutte contre les inégalités
POUR UN CONTRÔLE RENFORCÉ DE LA LÉGALITÉ DES CONVENTIONS ET ACCORDS COLLECTIFS DE TRAVAIL EN MATIÈRE DE DISCRIMINATION ET D’ÉGALITÉ
Par Jean-François AKANDJI-KOMBÉ, Professeur à l’École de Droit de la Sorbonne, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
1. Le présent cadre me paraît opportun pour proposer la mise en place d’un recours tendant à ce que soit contrôlé le respect par les conventions et accords collectifs de la prohibition des discriminations et l’obligation de respecter l’égalité de traitement en matière professionnelle.
2. Cette proposition part de l’idée que, parmi les causes structurelles de discrimination ou d’inégalités, susceptibles d’entraîner une violation à grande échelle de la norme, il ne faut pas négliger la règle de droit de portée générale stipulée par les parties sociales. Une étude systématique de la pratique des partenaires sociaux, à laquelle s’est livré dans un autre cadre l’auteur de la présente proposition pour une des plus importantes branches professionnelles, conduirait nécessairement à la conviction que l’inscription de clauses illégales du point de vue qui intéresse ici, tant dans les conventions de branche que dans les accords d’entreprise n’est pas une hypothèse théorique. Elle se nourrit d’ailleurs à la fois du périmètre actuel de l’obligation de validation d’accords par la branche – qui laisse hors de son champ maints textes négociés – et de l’organisation de la validation elle-même par les branches, souvent défectueuse au dire même des intéressés, lesquels n’hésitent plus à souscrire des contrats d’assurance pour couvrir les risques contentieux.
3. Elle part aussi d’une autre idée qui est corrélative à celle-là, qui est qu’en purgeant les conventions et accords des illégalités au regard de la norme d’égalité de traitement et de non-discrimination, on sécurise nécessairement les relations juridiques futures fondées sur ces textes. Il y a derrière cette idée le pari d’une réduction graduelle, à termes, des recours collectifs par la suppression de l’une de leurs causes possibles. Mais il ne s’agit là, répétons-le, que d’un pari, à prendre comme tel.
4. En faisant pareille proposition, il ne m’échappe pas que je m’écarte quelque peu de la logique stricte du mécanisme de recours collectifs tel qu’il est imaginé dans ses grandes lignes.
En effet, pour ses promoteurs, celui-ci devrait se présenter d’une manière générale comme un « recours en justice entrepris par un grand nombre de personnes ayant toutes subi le même préjudice » (proposition de loi, Sénat, 25 juil. 2013, n° 811).
Ainsi, comme toute action en réparation, elle suppose que le préjudice soit déjà réalisé, et donc aussi le fait générateur qui consistera en une violation des règles supérieures en matière d’égalité et de non-discrimination. Action exclusivement a posteriori donc (v. not. RDT 2012.603, controverse, J. Simon et A. Ferrer).
Or la présente proposition, si elle n’écarte pas ce cas de figure, entend également couvrir le cas de recours directs contre la convention ou l’accord collectif, et ce alors même qu’aucun préjudice particulier n’aura été identifié.
5. Les possibilités de contrôle ou de contestation de la légalité des conventions et accords collectifs de travail ne sont pas absentes du droit positif, bien au contraire. Il en est prévu, ou reconnu par la jurisprudence, de différentes sortes et dans diverses hypothèses.
Ainsi en va-t-il dans le dispositif d’agrément et d’extension des conventions collectives (art. L. 2261-15 et s. CT), où l’autorité administrative est tenue par une obligation de contrôle de la légalité du contenu de la convention ou de l’accord considéré, et ce d’autant plus que selon la jurisprudence « la légalité d’un arrêté ministériel portant agrément d’un accord “ayant pour objet exclusif le versement d’allocations spéciales aux travailleurs privés d’emploi et, éventuellement aux travailleurs partiellement privés d’emploi” est nécessairement subordonnée à la légalité des stipulations de l’accord en cause » (CE 11 juill. 2001, req. n° 228361, Lebon).
Bien entendu, cette obligation est exécutée sous le contrôle du juge administratif (sur l’évolution de la jurisprudence à ce propos, CE 28 déc. 2009, Guillot, req. n° 311421, Lebon T. ; AJDA 2010. 806 ; CE 18 juin 2010, Syndicat des agences de presse photographiques d’information et de reportages[SAPHIR], req. n° 318143, Lebon T. ; CE 23 mars 2012, Fédération SUD santé sociaux), sans que puisse d’ailleurs être exclue totalement la possibilité d’une action en nullité des clauses de l’accord ou de la convention collective elle-même (v. E. Marc, AJDA 2012.1583).
On a là précisément, avec cette action en nullité, un autre moyen d’obtenir le contrôle, par le juge judiciaire, de la légalité des stipulations des actes conventionnels en matière professionnelle. Ladite action, en principe réservée aux syndicats, signataires comme non signataires (Soc. 9 juil. 1996, Bull. civ. V, n° 269 et Soc. 26 mai 2004, Bull. civ. V, n° 143) et justifiant de la défense d’un intérêt collectif, et exercée par eux sur le fondement de l’article L. 2262-11 CT, peut dorénavant être aussi exercée par des individus dans les conditions restrictives que fixe la jurisprudence (Soc. 24 av. 2008, note C. Boilot, Dalloz 2009.1393).
Enfin, on ne saurait oublier la faculté dont dispose tout défendeur, dans les litiges individuels du travail, d’exciper de l’illégalité des stipulations conventionnelles applicables audit litige (v. pour exemple dernièrement le contentieux du forfait en jours).
6. Est-il besoin encore de compléter ce dispositif de contrôle de légalité ? Je réponds par l’affirmative. Le caractère volontariste de la politique en faveur de l’égalité et de la non-discrimination conduite par le gouvernement et mise en forme juridique par le Parlement me paraît justifier que soit resserré le maillage du contrôle du respect des normes en question.
7. L’action ainsi envisagée pourrait porter aussi bien en amont qu’en aval de la convention ou de l’accord.
8. En amont, il s’agirait de veiller à ce que toute convention ou accord qui ne donne pas lieu à une des procédures impliquant l’administration – extension ou agrément – soit soumis à pareil contrôle.
Le choix de l’organe chargé de cette mission est une question d’opportunité, mais il n’est pas déraisonnable de penser qu’à ce stade le contrôle adéquat n’est pas celui du juge. De la même manière s’agissant d’actes purement privés, rien ne justifie a priori une intervention de l’administration du travail. Evidemment, il peut toujours être considéré que le caractère d’intérêt général de la lutte contre les discriminations et les inégalités peut justifier « l’ingérence » de l’autorité publique, et donc une intervention allant au delà du simple enregistrement des accords. Mais, dans un contexte où, par l’effet de la loi sur la sécurisation de la loi, l’administration du travail voit ses missions élargies et sa charge de travail conséquemment alourdie, il n’est pas certain que la reconnaissance d’une nouvelle compétence de cette nature sans accroissement de moyens favorise l’efficacité du dispositif.
Reste donc l’option d’un contrôle de légalité par une instance privée. Le niveau qui paraît le plus approprié est celui de la branche professionnelle. Et l’instance qui vient le plus spontanément à l’esprit est la commission paritaire de validation. Elle pourrait servir de référence pour une institution repensée notamment quant à ses attributions et à sa compétence. Ainsi la mission de contrôle de légalité pourrait être plus clairement inscrite dans la loi, ainsi que l’obligation d’y procéder systématiquement. Le périmètre des accords dont elle peut connaître serait par ailleurs élargi.
Ceci étant dit, il ne faudrait pas faire mine d’ignorer qu’une telle réforme pose la question des moyens matériels, financiers et en termes de compétence nécessaires à sa pleine réussite. Une réflexion sur le financement de ces activités et sur la formation des agents du contrôle paraît à cet égard incontournable.
9. En aval, où on passerait du non juridictionnel au juridictionnel, il s’agirait d’œuvrer à lever de manière précoce les doutes qui pourraient peser sur les clauses conventionnelles au regard des normes d’égalité et de non discrimination.
Il s’agirait aussi d’un contrôle objectif opérée sur action des syndicats dans les conditions prévues par les art. L. 2132-3 et L. 2262-11 du code du travail.
Pour favoriser cette précocité, l’action directe contre les stipulations conventionnelles pourrait être enfermée dans un certain délai au delà duquel le requérant devrait justifier d’un changement de circonstance juridique (intervention d’un nouveau texte, revirement jurisprudentiel dans le champ de la clause).
Autre mesure envisageable : coupler le pouvoir d’annulation du juge avec un pouvoir d’interprétation conforme inspiré de l’office du Conseil constitutionnel (et allant plus loin que le pouvoir d’interprétation dont le juge judiciaire dispose actuellement). Ainsi saisie de stipulations conventionnelles, le juge n’en prononcerait la nullité qu’in extremis, en cas de contradiction manifeste avec le principe d’égalité de traitement et la règle de non discrimination et, en cas de doute sur le sens de la clause, en donnerait l’interprétation la plus propre à satisfaire au respect dudit principe ou de ladite règle. Telles sont les propositions qu’il m’a paru opportun de faire dans l’intérêt d’une lutte efficace contre les discriminations et les inégalités, menée dans des conditions qui permettent de sécuriser dans le même temps les relations professionnelles.
